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Importantes propuestas de reformas legislativas sobre exoneración de la responsabilidad por cuestiones de perspectiva de género y reforma del Art 1718 CCCN.
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Texto Completo
Importantes propuestas de reformas legislativas sobre:
exoneración de la responsabilidad por cuestiones
de
perspectiva de género y reforma del Art 1718 CCCN redactas y
presentadas por el
Director del suplemento, Dr. Juan F. González Freire ante al Ministerio
de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Por Juan
F. González Freire(*)
PROPUESTA
DE REFORMA LEGISLATIVA – ART. 1718 – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
“EXONERACIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD POR CUESTIONES DE PERSPECTIVA DE GÉNERO”
ARTÍCULO 1718, CCyCN.
El vigente texto del Artículo 1718 –que
comprende la Sección 5° del Capítulo
1° del
TITULO V
“Otras fuentes de las obligaciones”- y atañe a las causales de
justificación
del daño, actualmente señala:
“ARTÍCULO 1718" .- Legítima
defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está
justificado el hecho que causa un daño:
a) en
ejercicio regular de un derecho;
b) en
legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente
proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no
provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como
consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a
obtener
una reparación plena;
c) para
evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza
al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el
hecho
se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el
que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en
la
medida en que el juez lo considere equitativo.
PROPUESTA DE REFORMA LEGISLATIVA AL ARTÍCULO 1718,
del CCyCN.
La presente propuesta recae sobre la ampliación
del art. 1718, mediante una figura que justifique la antijuridicidad de
la
conducta, (“SE INCLUYE EL INC. D”), cuyo texto
quedaría de la siguiente
forma:
ARTÍCULO
1718”.- Legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio regular de un
derecho
y las cuestiones con perspectiva de género. Está justificado el hecho
que causa
un daño:
a) en
ejercicio regular de un derecho;
b) en
legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente
proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no
provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como
consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a
obtener
una reparación plena;
c) para
evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza
al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el
hecho
se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el
que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en
la
medida en que el juez lo considere equitativo.
d) en el despliegue de una conducta que se
relacione con “perspectiva de género”, evitando causar un daño o bien
el
agravamiento de sus consecuencias. En caso de existir consecuencias
jurídicas
sobre el derecho de terceras personas ajenas a la cuestión, el juez
podrá
recurrir a la aplicación del art. 1742.
FUNDAMENTO DE MODIFICACIÓN: La
presente necesidad de ampliación hacia el mencionado artículo responde
al
avance de la tutela jurídica de quienes resultan ser víctimas de
circunstancias
relacionadas con perspectiva de género, ya sea por su condición de
vulnerabilidad,
sexo, edad, religión, orden social, posicionamiento, violencia,
pensamiento,
identidad, orientación (en distintos aspectos), relaciones de poder, y
muchos
otros conceptos, que se desarrollarán a lo largo de la presente
propuesta.
La inclusión del eximente de Responsabilidad
“perspectiva de género” (contemplado en el inc. d) de la propuesta),
tiende a
evitar la valoración discrecional de la administración de justicia en
cuanto a
la aplicación de una causal que exonere total o parcialmente la
condición del
agente que es llevado al proceso a los fines de reparar las
consecuencias
jurídicas del daño. En efecto, la actual carencia normativa en materia
de
justificación de la antijuridicidad de la conducta por motivos de
perspectiva
de género motiva solo a depender de la subjetividad del órgano
jurisdiccional
–sana crítica– habida cuenta de que por el momento el Código Civil y
Comercial
vigente (cfr. Ley 26.994) no contienen una norma específica que sirva
como
causal de exoneración ante éste tipo o clase de supuestos.
El despliegue de una acción u omisión (analizada
como “conducta” del agente) a partir de la pretendida modificación
viabiliza la
aplicación objetiva de una norma concreta que justifique su
antijuridicidad,
por mediar cuestiones de “género”. Su finalidad tiende a evitar la
revictimización de quienes sufrieron una lesión de origen (ya sea en su
derecho
o en su interés – cfr. art. 1737, CCyC), siendo posteriormente
obligados a
someterse a un proceso para ser juzgados y tener que afrontar una
“injusta
indemnización”.
Cabe resaltar que si bien en nuestro
ordenamiento (Ley 26.994) el Legislador ha sabido consagrar
taxativamente las
causales que exoneran total o parcialmente la conducta antijurídica,
tales
como: La legítima defensa, el Estado de Necesidad y el Ejercicio
regular de un
derecho (art. 1718); La asunción de riesgos (art. 1719); El
consentimiento del
Damnificado (art. 1720); El caso fortuito o Fuerza Mayor (art. 1730);
La causa
ajena (art. 1731); La imposibilidad de cumplimiento (art. 1732); y La
Dispensa
anticipada de la Responsabilidad (art. 1743) cuando ésta resulta
violatoria de
Derechos; lo cierto es que no hay ninguna norma que justifique la
conducta
antijurídica ante supuestos de “perspectiva de género”.
Mediante la presente propuesta de modificación
parcial del artículo 1718 del Código Civil y Comercial condiciona a la
administración de justicia a recurrir puntualmente al inciso d),
pudiendo la
jurisdicción exonerar la conducta de manera total, o bien “atenuar la
responsabilidad” en función de lo contemplado por el art. 1742, del
citado
cuerpo legal vigente. En éste último caso, el órgano jurisdiccional
puede
atenuar el deber de reparación de las consecuencias jurídicas del daño,
siempre
y cuando quienes deban hacerlo no encuadren en la primera parte del
mencionado
inciso. Es decir, la promoción de una segunda alternativa u opción
jurídicamente sustentable para que la valoración de la conducta del
agente
transite por una camino especial o diferente del juzgamiento del resto
de las
conductas consideradas antijurídicas
FUNDAMENTO JURÍDICO SOBRE “PERSPECTIVA DE GÉNERO”: A continuación desarrollaré brevemente la
relevancia que implica la
tutela de quienes resultan ser víctimas de “perspectiva de género”, y
su orden
de prelación normativa que nuestro ordenamiento le asigna, en función
de lo
consignado por la Comunidad Internacional, y refrendado por la
Constitución
Nacional (art. 75, inc. 22).-
I.- PROTOCOLO INTERNACIONAL
En la
actualidad han surgido importantes avances en lo que respecta a: Género
(identidad y expresión); Sexo (orientación); Orden Social (vinculada a
las mencionadas);
Las Relaciones de Poder (advirtiéndose sus posiciones y asimetrías) –
el Poder
en las Relaciones Humanas, el denominado Sistema Patriarcal, El Poder
visto
desde lo Intergenerico e Intragenérico; Las Relaciones de Trabajo en
función
del Rol de Género y la Sexualidad (la división del Trabajo en función
del
sexo); Masculinidades; Estereotipos (descriptivos y normativos);
Estereotipos
de Género y en el Ámbito Jurídico; La Violencia en razón del Género y
Sexo
(abarcando distintos tipos de violencia y su ámbito de producción);
Sexismo;
Perspectiva de Género; y la Interseccionalidad (entre otras).
En lo que
respecta a la “Perspectiva de Género”, bien puede decirse que “es un
método que
busca modificar la forma en que comprendemos el mundo, a partir de la
incorporación del género como una categoría de análisis
que muestra cómo la diferencia sexual y los
significados que se le atribuyen desde lo cultural, impactan la vida de
las
personas y las relaciones que entablan con su entorno y con el resto de
la sociedad”
(…) “es una herramienta que nace y se consolida en otros ámbitos
académicos y
que, apenas en tiempos recientes, se ha incorporado al estudio del
derecho de
manera paulatina”[1].
Esta
afirmación no siempre fue así: hasta mediados del siglo XX, había
pasado
inadvertido que las mujeres se encontraban relegadas a un segundo
plano, detrás
de los hombres, y que por ello, era complejo hacer efectivo su derecho
a la
igualdad y el ejercicio pleno del resto de sus derechos humanos. En
1946, tras
el reconocimiento del contexto de desigualdad prevalente entre mujeres
y
hombres, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) creó la Comisión
de la
Condición Jurídica y Social de la Mujer (CSW, por sus siglas en
inglés), como
comisión orgánica dependiente del Consejo Económico y Social. Su
finalidad era
hacer recomendaciones sobre temas urgentes relacionados con los
derechos de las
mujeres y el principio de igualdad”[2].
Asimismo,
“…en 1965
la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitara a la CSW que
redactara una
Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
la cual
fue aprobada por la Asamblea General en 1967 (ONU, 2020), sin
reconocerle
efectos vinculantes. Durante las décadas de 1950 y 1960, la
discriminación
contra las mujeres fue cada vez más evidente. El trato diferenciado en
áreas
como la vida pública, familiar y laboral fue señalado a nivel mundial:
en
algunos países las mujeres permanecían sin poder votar ni competir por
cargos
de elección popular; se encargaban exclusivamente de las labores del
hogar; no
podían administrar sus bienes de manera libre; eran forzadas a contraer
matrimonio, incluyendo cuando eran menores de edad; recibían menores
salarios
que los hombres por el mismo trabajo; tenían menos oportunidades de
crecimiento
laboral; eran asignadas a ciertos trabajos de asistencia, etcétera. Lo
anterior
llevó a la adopción de un conjunto de medidas que sentaron las bases
para que
en 1979 se emitiera la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés). Este
documento, a diferencia de la Declaración sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, tenía carácter vinculante para los
países que
lo suscribieron y ratificaron. Así, se convirtió en el primer
instrumento
internacional que condenó la discriminación en contra de las mujeres y
estableció su igualdad con los hombres en todos los ámbitos, sin
distinción
(CEDAW, artículo 1)”[3]
Por último,
si bien el concepto de “perspectiva de género” no se encuentra
detallado en la
CEDAW, resaltaremos su esencial función en que los Estados parte deben
aferrarse:
“Asegurar
que en los contextos en que existan mujeres que sufren doble
discriminación por
elementos de identidad adicionales como la discapacidad, la etnia, el
origen
nacional, etcétera, se garantice el goce de iguales condiciones para el
ejercicio de sus derechos en todos los ámbitos. Adoptar medidas
positivas para
eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres, entre ellas:
(i)
capacitar a los funcionarios y funcionarias judiciales para aplicar la
Convención con el fin de respetar la integridad y dignidad de las
mujeres, y
protegerlas contra cualquier tipo de violencia; y (ii) tomar las
medidas
jurídicas necesarias para protegerlas eficazmente frente a cualquier
situación
de esa naturaleza. Eliminar las prácticas que alimentan los prejuicios
y roles
de género que perpetúan la noción de inferioridad de las mujeres, para
lo cual
las personas juzgadoras deben aplicar el principio de igualdad
sustantiva e
interpretar las normas de acuerdo con aquél. Llevar a cabo actividades
de
formación obligatorias, periódicas y efectivas, dirigidas a operadoras
y
operadores jurídicos sobre: (i) el impacto de los estereotipos y
prejuicios de
género en la violencia por razón de género contra las mujeres; (ii) el
trauma y sus
efectos, así como las
dinámicas de poder al experimentar
violencia, prescindiendo de estigmatizar y culpar a las
víctimas por la
violencia que sufren; y (iii) el marco normativo nacional e
internacional sobre
esta violencia, incluyendo los derechos de las víctimas. Todo ello,
bajo la
consideración de que la violencia por razón de género contra las
mujeres
requiere respuestas de carácter integral para ser resuelta, debido a
que se
trata de un problema
social que se
reproduce en todos los espacios de interacción humana, incluido el
entorno
digital”[4].
Como bien
puede observarse, las recomendaciones del citado Organismo es
abarcativa hacia
el deber de los Estados que la conforman; y que dicho sea de paso, sus
directivas como Tratado, Reglas o Dictamen resultan de aplicación
insoslayable
con jerarquía Constitucional en virtud de la amplitud de Derechos
expresados
originariamente por el Constituyente, habida cuenta de los normado por
el Art.
75, inc. 22 de la Ley Fundamental (cfr. Reforma llevada a cabo en 1994,
denominándose de éste modo, como “Bloque Constitucional Federal”).
Al mismo
tiempo, cabe resaltar que el denominado “Bloque Constitucional” también
recepta
otros Tratados y Declaraciones internacionales que abordan la materia.
No
escapa de destacarse lo que representa en materia de vulnerabilidad y
de tutela
judicial efectiva lo consignado por las Reglas de Brasilia[5],
evitando de éste modo que personas por su grado de discapacidad o de
inferioridad de condiciones puedan acceder al sistema de justicia.
Sistema por
cierto que resulta ser “un servicio” y que visto de desde ese punto de
vista,
el Estado no puede dejar de brindarlo hacia quienes se ven impedidos de
fortalecer o velar por sus derechos.
Éste último
punto merece una especial atención, habida cuenta que la vulnerabilidad
que
refleja la citada Convención mantiene relación estrecha con la
perspectiva de
género. En efecto, y dado a que bien puede considerarse como persona
vulnerable
a quién -o quienes- se encuentren en inferioridad de condiciones, ya
sea por su
situación económica, por cuestiones netamente políticas, género,
religión, sexo
o determinada posición personal frente a la sociedad, el Estado debe
garantizar
que el servicio de justicia[6]
le garantice al ciudadano la tutela efectiva de sus derechos. Entre
ellas,
repetimos, cuando existan condiciones de vulnerabilidad derivadas por
cuestiones de género.
Es por ello
que, en la Sección 2ª.- “Beneficiarios de las Reglas” (punto 8°), surge:
Género (17)
La discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos supone un
obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos
casos en
los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad. (18) Se entiende
por
discriminación contra la mujer toda distinción, exclusión o restricción
basada
en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado
civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social,
cultural y civil o en cualquier otra esfera. (19) Se considera
violencia contra
la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el
ámbito
público como en el privado, mediante el empleo de la violencia física o
psíquica. (20) Se impulsarán las medidas necesarias para eliminar la
discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para
la
tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad
efectiva de
condiciones. Se prestará una especial atención en los supuestos de
violencia
contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la
protección
de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su
tramitación
ágil y oportuna.
De igual
modo también se tutela cuando la vulnerabilidad se origina por
pertenecer a
grupos de minorías:
De allí
que, “Puede constituir una causa de vulnerabilidad la pertenencia de
una
persona a una minoría nacional o étnica, religiosa y lingüística,
debiéndose
respetar su dignidad cuando tenga contacto con el sistema de justicia”
(Punto
9°). Sin perjuicio de ello, también deviene significativo poner de
manifiesto
que existen sujetos destinatarios para el cumplimiento de éstas
medidas. Es por
eso que en su Sección 3ª.- surgen los “Destinatarios: actores del
sistema de
justicia”. A saber:
“Serán
destinatarios del contenido de las presentes Reglas: a) Los
responsables del
diseño, implementación y evaluación de políticas públicas dentro del
sistema
judicial; b) Los Jueces, Fiscales, Defensores Públicos, Procuradores y
demás
servidores que laboren en el sistema de Administración de Justicia de
conformidad con la legislación interna de cada país; c) Los Abogados y
otros
profesionales del Derecho, así como los Colegios y Agrupaciones de
Abogados; d)
Las personas que desempeñan sus funciones en las instituciones de
Ombudsman. e)
Policías y servicios penitenciarios. f) Y, con carácter general, todos
los
operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra
forma en su
funcionamiento”[7].
Ninguna
duda cabe entonces que, tanto las citadas Reglas, como la CEDAW, ni los
Tratados y las Convenciones Internacionales con raigambre
Constitucional
amparan ampliamente la tutela de los derechos de quienes buscan
“igualdad” de
condiciones frente al resto de la sociedad. Volviendo a las políticas
de género
más actuales, no escapa de nuestro conocimiento lo que surge de la
comprensión
que debe mantenerse incólume con respecto a lo que hoy se entiende por
sexo,
género, relaciones de poder, el sistema patriarcal, masculinidades y
los
Estereotipos.
En cuanto
al “sexo”, cabe señalar lo que se interpreta en su actual sentido,
habida
cuenta que “Existen cuatro criterios para definir el sexo de una
persona: (i)
cromosómico, regido por el sistema XX (mujer) y XY (hombre); (ii)
gonadal,
relativo a la presencia de ovarios o testículos; (iii) genital,
concerniente a
los órganos sexuales internos y externos; y (iv) hormonal, referente a
la mayor
concentración de progesterona y estrógenos en el caso de las mujeres, y
de
andrógenos en el caso de los hombres”. (cfr. Lamas, 2012, pág. 8;
James,
Alcott y Ruíz,
2015, pág. 565, y De la
Fuente, 2016, pág. 412).
“La forma
en que tradicionalmente se han interpretado estos criterios biológicos
ha dado
lugar a sostener que en la especie humana existen básicamente dos
sexos:
mujeres y hombres. Esta postura, que representa la visión dominante, ha
sido
debatida a lo largo de las últimas décadas por estudios que sostienen
que una
distinción planteada de manera tan tajante resulta limitada, toda vez
que entre
las cuatro áreas fisiológicas que conforman el sexo, existen múltiples
combinaciones que no necesariamente dan como resultado sexos masculino
y
femenino, estrictamente hablando” (…) “Estas posturas ofrecen una
interpretación menos restrictiva sobre el
sexo y generan importantes reflexiones en el ámbito
social; una de las
más relevantes es evidenciar que la diversidad humana
es la norma y no la excepción, por
tanto, lo natural es que existan cuerpos cuyas características varíen,
y no
sólo cuerpos de hombres y mujeres, o lo que reconocemos como tal”[8].
En cuanto
al “género”, se sostiene que “Tradicionalmente se pensaba que el rasgo
que
definía que una persona fuese mujer u hombre, y que se comportara, se
percibiera a sí misma y se desarrollara a lo largo de su vida como tal,
era el
sexo que le venía de nacimiento. No obstante, en las últimas décadas,
gracias a
los estudios provenientes de las teorías feministas, se identificó que,
en la
sociedad, el ser hombre o el ser mujer no depende en exclusiva de las
características biológicas con las que se nace, sino que existe toda
una
construcción cultural en torno a lo que significa y lo que implica ser
de un
sexo o de otro. Esto ha permitido advertir que la diferencia sexual no
sólo se
construye a partir de criterios físicos y fisiológicos, sino que existe
un
componente cultural adicional que establece qué atributos y cualidades
son
propias de las mujeres y cuáles de los hombres, es decir, que distingue
lo
“femenino” de lo “masculino”. A esa interpretación cultural de la
diferencia
biológica es a lo que se denomina género. El género se conforma por el
conjunto
de atributos asignados socialmente a las personas a partir de su sexo
(Lagarde,
1997, p. 27). Es el que define, de acuerdo con los parámetros que se
establecen
en cada sociedad, cómo deben ser los hombres y las mujeres, cómo deben
verse,
cómo deben comportarse, a qué deben dedicarse, cómo deben relacionarse
entre
sí, etcétera. La división que se hace de las personas en géneros, a
partir de
su anatomía, supone prescribir formas determinadas de sentir, de actuar
y de
ser (Lamas, 2013, p. 111); concibe dos modos de vida, dos formas de
existir:
uno para las mujeres y otro para los hombres (Lagarde, 1997, p. 55)[9].
Se entiende
entonces que el género es una construcción social, y no netamente una
condición
biológica impuesta como consecuencia del origen de su ser.
Bien puede
decirse entonces que “Al ser el género una construcción cultural —y no
un rasgo
que se deriva “naturalmente” del sexo con el que se nace— éste es
asumido por
cada persona mediante un complejo proceso individual y social (Lamas,
2013, p.
111). Las personas vamos adquiriendo las características que son
consideradas
“femeninas” o “masculinas” a lo largo de nuestra vida, en la mayoría de
los
casos, a partir de la forma en la que somos criadas y educadas, el tipo
de
reglas que se nos inculcan, las condiciones que se nos imponen, el tipo
de
espacios a los que se nos da o se nos niega el acceso, los deberes que
se nos
marcan como propios de nuestro sexo, las dinámicas sociales, y así
sucesivamente. El género está tan inmerso en la organización social,
que nos es
transmitido como si fuera algo “natural”, es decir, como si
naturalmente las
mujeres y los hombres debieran ser de cierta manera, anhelar
determinadas
cosas, ser aptas y aptos para ciertas labores y para otras no, tener
específicas formas de comportarse y reaccionar, etcétera. No obstante,
las
mujeres y los hombres no somos por naturaleza (en función de nuestro
sexo) lo
que la cultura denomina “femenino” o “masculino”, sino que vamos
adquiriendo e
interiorizando esos rasgos en el transcurso de nuestra vida. De lo
contrario,
lo que se considera “femenino” y “masculino” sería universal y
estático, y no
cambiaría de sociedad en sociedad, ni dependiendo del momento histórico
de que
se trate. Asimismo, implicaría que todas las mujeres tuvieran las
características consideradas femeninas y todos los hombres las
consideradas
masculinas (Lamas, 2013, p. 111). Sin embargo, esto no sucede ni
siquiera con
el sexo, pues, tal como apuntamos, en la especie humana la diversidad
es la
regla y no la excepción”[10].
Asimismo,
al hablarse de género, debemos tener en cuenta la orientación sexual[11]
de la persona, su orden social (cuya diferenciación de sexo no debe ser
motivo
de posicionar en igualdad de condiciones). De allí que existen dos
factores
principales que han hecho posible que el orden social de género
persista con
tales características a través del tiempo.
“El primero
se refiere a la forma en la que el género (su contenido e
implicaciones) es
transmitido y aprendido por cada persona. Como hemos mencionado en
otros
apartados, el género se transmite por la sociedad como si fuera un
rasgo
intrínseco a cada sexo, es decir, como si “naturalmente” las mujeres y
los
hombres debiéramos ser de cierta manera, anhelar determinadas cosas,
ser aptas
y aptos para ciertas labores y para otras no, tener formas específicas
de
comportamiento, etcétera. Lo que se nos inculca es que esas
características
derivan del sexo con el que nace cada persona, por eso se piensa que
todas las
mujeres, por ser mujeres, son de una forma y todos los hombres, por ser
hombres, son de otra. Sin embargo, contrario a ello, las mujeres y los
hombres
no somos por naturaleza (en función de nuestro sexo) lo que la cultura
denomina
“femenino” o “masculino”, sino que vamos adquiriendo e interiorizando
esos
rasgos en el transcurso de nuestra vida”[12].
“El segundo
factor, por su parte, está representado por todas aquellas
instituciones del
ámbito religioso, moral y jurídico-político que reproducen, enseñan,
difunden,
vigilan y controlan el cumplimiento de los parámetros culturales sobre
el
género, a la vez que castigan su inobservancia (Lagarde, 1997, p. 57).
Estas
instituciones son las que nos inculcan de manera individual y colectiva
lo que
significa y lo que implica ser hombre o ser mujer en una determinada
sociedad,
haciéndolo parecer “natural” o “debido”. Con esa lógica, alientan
determinados
comportamientos en las mujeres y determinados otros en los hombres,
delimitan
qué ámbitos corresponden a las primeras y cuáles a los segundos,
generan y
niegan oportunidades dependiendo del género, otorgan y expropian poder
en forma
diferenciada, etcétera. Así es como se va articulando la dinámica
social para
que, al final, el género masculino se instituya como el dominante y el
femenino
como el subordinado”[13].
En cuanto
al sistema de poder[14],
lo patriarcal y las masculinidades, éstas se encuentran íntimamente
relacionadas. “La opresión es un fenómeno que se suscita cuando,
injustamente,
un grupo social es subordinado y otro es privilegiado (Taylor, 2016, p.
1).
Ésta puede no ser deliberada, y más bien producirse a partir de un
conjunto
complejo de restricciones sociales que van desde instituciones hasta
sesgos
implícitos y estereotipos (Taylor, 2016, pp. 1-3). En ese sentido, la
opresión
surge como resultado de seguir costumbres, hábitos y normas sociales,
culturales y morales que no son —al menos no mayoritaria o
significativamente—
cuestionadas, las cuales afectan a un grupo social específico. El
carácter de
la opresión es estructural y se replica en las instituciones de la
sociedad. No
depende de una persona en lo individual, sino que las acciones de las
personas
en su conjunto son las que provocan su mantenimiento y reproducción, a
pesar de
que ellas mismas no se asuman como agentes de opresión. Como ejemplos
de la
división entre grupos oprimidos y grupos privilegiados tenemos al grupo
de las
mujeres y al de los hombres, al de personas negras y caucásicas, al de
personas
de la diversidad sexual y personas heterosexuales, por citar algunos
casos. A
estos grupos sociales, como el de las mujeres, las personas negras y
las
personas de la diversidad sexual, la sociedad suele asignarles
injustificadamente estereotipos, los discrimina y excluye porque se
cree que
quienes los conforman comparten una naturaleza común. Sin embargo, los
grupos
evidentemente suelen ser heterogéneos y cambiantes, ya que sus
integrantes
poseen condiciones de identidad diversas (Young, 1990, pp. 71-85)”[15].
Asimismo,
una característica del sistema patriarcal es que se encuentra presente
en todos
los aspectos de la vida diaria, tanto en el ámbito público como el
privado. La
forma en que ha logrado permear cada uno de los espacios de la
actividad
humana, ha sido mediante prácticas sociales que replican una y otra vez
la
dinámica de dominación-subordinación, con lo cual se alimenta su
legitimidad y
se normalizan sus efectos.
Es
importante tener presente que el sistema patriarcal no sólo afecta a
mujeres y
niñas, sino también a hombres y niños, y a las personas de la
diversidad
sexual. Los elementos que determinan la jerarquía dentro del sistema
patriarcal
son las condiciones de identidad como la edad, el grado de estudios, el
color
de piel, el origen nacional, la orientación o identidad sexual, por
citar
algunas. Un ejemplo de ello son las sociedades en las que los jóvenes
están subordinados
a los hombres adultos y deben cumplir con una serie de reglas
preconcebidas o
ritos para ser aceptados por los mayores, como tener relaciones
sexuales a
temprana edad (Millet, 1970, p. 70).
Por último,
“Los roles de género, contrario a lo que se pensaba tradicionalmente,
son
producto de la cultura y no de la naturaleza; por eso varían de un
lugar a otro
y de un momento a otro. No obstante, dado que éstos se asignan por la
sociedad
con base en el sexo de la persona, erróneamente se asumen como
naturales. Por
ejemplo, a un hombre se le otorga el rol de proveedor dentro de una
familia,
mientras que a la mujer se le da el rol de realizar labores en el hogar
y
cuidar de los demás. Estas funciones asignadas no se relacionan con
cuestiones
biológicas, sino sociales; tienen que ver con la manera en la que
hombres y
mujeres nos relacionamos y convivimos. Así, los roles de género crean
expectativas sociales —e incluso jurídicas— que hombres y mujeres
debemos
cumplir, salvo pena de ser reprochadas socialmente. Al ser atribuidos
de esa
manera, los roles de género pueden tener impactos perjudiciales en las
personas, su desarrollo y sus relaciones con el resto de la comunidad.
Estas
funciones y deberes previamente designados por la sociedad afectan a
ambos grupos,
pero el impacto suele ser mayor para las mujeres y las minorías
sexuales, lo
que perpetúa la desigualdad que experimentan”[16].
En ese
sentido, también no puede soslayarse que los roles de género afectan
tanto a
mujeres como a hombres. En efecto,
“Las
mujeres que no cumplen con el rol asignado de cuidar a sus familiares,
de ser
madres, de realizar labores de limpieza en casa, de estudiar
disciplinas
específicamente concebidas para ellas, pueden ser criticadas por la
sociedad y
encuentran más obstáculos para desarrollarse. Es más difícil para ellas
acceder
a posiciones o puestos de trabajo que siempre han ocupado los hombres,
ya sea
por la materia (astronautas, pilotos, cargadoras, compositoras,
conductoras,
directoras de orquesta, futbolistas, árbitras, carpinteras, plomeras,
electricistas, albañiles) o el perfil de mando y/o liderazgo esperado
de
acuerdo con estereotipos de género (puestos de dirección o toma de
decisiones,
gobernantes, secretarias de la defensa). Los roles de género también
afectan
negativamente a los hombres. Las actividades de cuidado se han
concebido
propias de las mujeres porque se piensa que son “cuidadoras innatas”,
lo que
impone ciertos obstáculos a los hombres que solicitan licencias de
paternidad
para convivir con sus hijas o hijos recién nacidos, a quienes piden la
custodia
de sus infantes ante una jueza o un juez, a quienes quieren
involucrarse en las
actividades escolares de sus hijos o hijas, a quienes se dedican a
labores del
hogar y solicitan alimentos al divorciarse, etcétera”[17]
En cuanto a
“Las masculinidades”, éstas se conforman por una serie de prácticas
sociales
basadas en las relaciones de género que afectan la experiencia
corporal, la
personalidad y la cultura de hombres y mujeres. Estas prácticas se
vinculan con
las relaciones de poder y de producción (división sexual del trabajo),
y con
los vínculos emocionales
o el deseo
sexual (cathexis) (Connell, 2005, pp. 67-76). A través de un tipo de
masculinidad tradicional y dominante en nuestra cultura, los hombres
socializan
e interactúan, y se rigen por el “deber ser” de “los hombres”, lo cual
les
condiciona a probar constantemente su masculinidad u “hombría”. De
acuerdo con
esta masculinidad imperante los hombres incorporan características que
se creen
“naturales” a ellos y, a su vez, reprimen, niegan o desconocen
conductas o
rasgos que se asocian a lo “femenino”[18]
“Las nuevas
masculinidades se construyen en la cotidianeidad una vez que los
hombres
reconocen (o empiezan a reconocer) la desigualdad y opresión resultado
del
sistema patriarcal, se sienten inconformes sobre cómo se ha construido
su
masculinidad y/o tienen como objetivo detener las violencias ejercidas
contra
las mujeres en general y contra los hombres que no cumplen con los
estereotipos
y roles de género impuestos (Ariza, 2015, pp. 106-114). De igual
manera, pensar
en nuevas masculinidades es relevante porque los niños y adolescentes
aprenderán formas distintas de relacionarse que beneficiarán su
desarrollo
pleno en diversos ámbitos, incluido el emocional. Las masculinidades
alternativas deberían, en el mejor de los casos, contribuir a eliminar
las
prácticas descritas, ser antihomofóbicas y antirracistas, y enfocarse
en
desmantelar las instituciones mencionadas, así como aprender a dialogar
en un
plano de igualdad y de intercambio cooperativo (Carabí, 2000, pp.
26-27).
Algunos ejemplos de masculinidades transformativas o alternativas
pueden ser
participar en las labores del hogar y de crianza de sus hijas e hijos;
compartir tareas laborales que generalmente se les asignan a mujeres,
como
preparar las salas de juntas y el café; evitar la objetivización de las
mujeres
(como ocurre con los comentarios o insinuaciones sexuales en torno a
colegas
mujeres, ya sea dirigidos a ellas o con otros hombres); y tratar a las
mujeres
con respeto en la calle, confrontando a otros hombres que pueden
agredirlas y/o
apoyándolas en esas situaciones (Greig, 2016, p. 17)”[19]
En cuanto a
los “Estereotipos”, los hay descriptivos y normativos. Los descriptivos
son las
que identifican a la persona con determinado grupo, cuyas
características lo
posicionan en la sociedad. Existen corrientes Doctrinarias que
establecieron
dos tipos de estereotipos. Los descriptivos sin base estadística y los
descriptivos con base estadística. Veamos: “Los primeros, a los cuales
también
se ha denominado estereotipos falsos, implican una representación
equivocada o
inexistente de la realidad. Éstos, al no tener ningún aporte cognitivo,
deben,
en el mejor de los casos, abandonarse (Risso, 2019, pp. 22-23). Por
ejemplo, existe
el estereotipo que establece que no debe permitirse a las parejas
homosexuales
ejercer como padres o madres, dado que ello puede originar una
afectación al
interés superior de las y los menores. Al respecto, la SCJN y la Corte
IDH han
establecido que debe abandonarse este estereotipo, toda vez que no
existe
sustento empírico que compruebe su veracidad; es decir, no hay
documentos o
estudios científicos que evidencien la supuesta afectación al interés
superior
de la infancia en estos casos. Los segundos, por su parte, asocian a
las
personas integrantes del grupo con una propiedad que sí poseen, por
tanto,
podrían resultar útiles para gestionar la información sobre un grupo y,
en
algunos casos, sobre las personas que pertenecen a él (Risso, 2019, pp.
22-23).
Lo que es importante, es que cuando se trata de este tipo de
estereotipos, es
que existirán casos en los que, aun cuando éstos describan
adecuadamente las
propiedades del grupo (es decir, que sean correctos), podrá haber
personas
integrantes del grupo que no posean la característica que se les
atribuye. En
estos supuestos, lo adecuado será abandonar el estereotipo para el caso
específico (Arena, 2016, p. 58), puesto que no estará justificado que
se
adjudique a una persona una propiedad que no posee”[20].
En cuanto a
los estereotipos normativos[21],
“a diferencia de los descriptivos, no tienen por objeto adjudicar una
propiedad
o característica, sino atribuir determinados roles a las personas que
integran
un grupo social específico, por el solo hecho de pertenecer a él. Estos
estereotipos no buscan describir cómo es el mundo, sino prescribir cómo
debería
ser (Arena, 2016, p. 70). En ese sentido, no pretenden detallar un
estado de
cosas, sino definir qué roles debe cumplir una persona por ser parte de
un grupo
social determinado (Risso, 2019, p. 17). Por esa razón, cuando hablamos
de
estereotipos normativos carece de sentido corroborar si poseen base
estadística
o si logran describir las verdaderas propiedades de una persona (Arena,
2016,
p. 70), ya que su objetivo no es representar la realidad, sino
determinar cómo
deben comportarse y tratarse entre sí las personas que integran un
grupo social
concreto” (…) “Pongamos un ejemplo: el estereotipo que define que las
madres
(grupo social) deben ser amas de casa (rol social) no afirma que la
mayoría de
las madres sean amas de casa, lo que afirma es que las madres deben
asumir ese
papel (Risso, 2019, p. 17). Su finalidad, por tanto, no es describir a
qué se
dedican las mujeres que son madres, sino prescribir que, por ser
madres, deben
dedicarse a las tareas domésticas y las labores de crianza”[22].
Finalizaremos
la compleja temática[23]
resaltando que dentro de los estereotipos, existen también los
denominados
“estereotipos de género”. “Si bien los estereotipos de género pueden
ser
descriptivos y normativos como cualquier estereotipo, éstos, además,
pueden
clasificarse en distintos tipos de acuerdo con su contenido. Así,
existen
estereotipos de género relacionados con el sexo, estereotipos de género
sexuales, estereotipos de género sobre roles sexuales y estereotipos de
género
compuestos. Los primeros se centran en las diferencias físicas y
biológicas
entre hombres y mujeres. Incluyen nociones generalizadas según las
cuales unos
y otras poseen características físicas diferenciadas (Cook y Cusack,
2010, p.
29). Estos estereotipos generan creencias tales como que los hombres
son
físicamente más fuertes, emocionalmente más estables, asertivos en sus
decisiones, que tienden a la violencia, etcétera. Por otro lado, están
los que
afirman que las mujeres son más débiles físicamente, que son volubles e
inestables debido a sus procesos hormonales, que naturalmente
desarrollan un
instinto materno, que no tienen vello facial, entre otras. Los
estereotipos
sexuales, por su parte, atribuyen características o cualidades sexuales
específicas a las mujeres, las identidades diversas y los hombres. Se
refieren
a cuestiones como la atracción y el deseo sexuales, la iniciación
sexual, las
relaciones sexuales, la intimidad, la exploración sexual, la posesión y
violencia sexuales, entre muchas otras. Son estereotipos que operan
para
demarcar las formas aceptables de sexualidad, con frecuencia para
privilegiar
la heterosexualidad, a través de la estigmatización del resto de
expresiones
sexuales (Cook y Cusack, 2010, pp. 31-32)[24].
II.-
“CONVENCIÓN DE BELEM DO PARÁ” (prevenir, sancionar y erradicar la
violencia
contra la mujer)
A través de
la Ley 24.632[25],
el Estado Argentino la incorpora con Jerarquía Constitucional, siendo
sancionada el 13 de Marzo de 1996, y promulgada el 01 de Abril del
mismo año.
Los Estados
forman parte de la Convención de Belem Do Pará[26]
RECONOCIENDO que el respeto irrestricto a los derechos humanos ha sido
consagrado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y reafirmado en
otros
instrumentos internacionales y regionales; AFIRMANDO que la violencia
contra la
mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el
reconocimiento, goce
y ejercicio de tales derechos y libertades; PREOCUPADOS porque la
violencia
contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación
de las
relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres;
RECORDANDO la Declaración sobre la Erradicación de la Violencia contra
la
Mujer, adoptada por la Vigesimoquinta Asamblea de Delegadas de la
Comisión
Interamericana de Mujeres, y afirmando que la violencia contra la mujer
transciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su
clase,
raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional,
edad o
religión y afecta negativamente sus propias bases; CONVENCIDOS de que
la
eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable
para su
desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación
en todas
las esferas de vida, y CONVENCIDOS de que la adopción de una convención
para
prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la
mujer, en el
ámbito de la Organización de los Estados Americanos, constituye una
positiva
contribución para proteger los derechos de la mujer y eliminar las
situaciones
de violencia que puedan afectarlas,
La presente
se compone de 25 artículos, en los que concentraremos nuestra atención
en una
síntesis de sus primeros 12, habida cuenta que a través de ellos se
encuentra
“la definición de violencia contra la mujer, los derechos que se
protegen, los
deberes de los Estados Partes y los mecanismos interamericanos de
protección”:
Para los
efectos de esta Convención, debe entenderse por violencia contra la
mujer
“cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito
público
como en el privado”. Se entenderá que violencia
contra la mujer
incluye la violencia física, sexual y psicológica: a). que tenga lugar
dentro
de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal, ya
sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la
mujer,
y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;
b). que
tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y
que
comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de
personas,
prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo,
así como
en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro
lugar,
y c). que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes,
dondequiera que
ocurra.
En cuanto a
la aplicación jurídica que la resguarde, toda mujer tiene derecho a una
vida
libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado.
Asimismo
tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos
los
derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos
regionales
e internacionales sobre derechos humanos. Estos
derechos comprenden,
entre otros: a). el derecho a que se respete su vida; b). el derecho a
que se
respete su integridad física, psíquica y moral; c). el derecho a la
libertad y
a la seguridad personales; d). el derecho a no ser sometida a torturas;
e). el
derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se
proteja a
su familia; f). el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la
ley;
g). el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales
competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos; h). el
derecho a
libertad de asociación; i). el derecho a la libertad de profesar la
religión y
las creencias propias dentro de la ley, y j). el derecho a tener
igualdad de
acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los
asuntos
públicos, incluyendo la toma de decisiones.
Sumado a
ello, toda mujer también podrá ejercer libre y plenamente sus derechos
civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total
protección
de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e
internacionales
sobre derechos humanos. Los Estados Partes
reconocen que la violencia
contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos. El
derecho de
toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el
derecho de
la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho
de la
mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de
comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos
de
inferioridad o subordinación.
En cuanto a
Deberes, los Estados Partes condenan todas las formas de violencia
contra la
mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin
dilaciones,
políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia
y en
llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o
práctica de
violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus
funcionarios,
personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta
obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y
sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación
interna normas
penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que
sean
necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer y
adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d.
adoptar
medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar,
intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier
forma que
atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas
las
medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para
modificar o
abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas
jurídicas o
consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la
violencia
contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces
para la
mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros,
medidas de
protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos; g.
establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para
asegurar
que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento,
reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y
h.
adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean
necesarias
para hacer efectiva esta Convención.
Asimismo,
los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas
específicas, inclusive programas para: a. fomentar el conocimiento y la
observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el
derecho
de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; b.
modificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo
el diseño
de programas de educación formales y no formales apropiados a todo
nivel del
proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo
otro tipo
de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o
superioridad de
cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el
hombre y la
mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer; c.
fomentar la
educación y capacitación del personal en la administración de justicia,
policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley,
así como
del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de
prevención,
sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; d. suministrar
los
servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la
mujer
objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y
privado,
inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia,
cuando sea
del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados; e. fomentar y
apoyar
programas de educación gubernamentales y del sector privado destinados
a
concientizar al público sobre los problemas relacionados con la
violencia
contra la mujer, los recursos legales y la reparación que
corresponda; f. ofrecer a la mujer objeto de
violencia acceso a
programas eficaces de rehabilitación y capacitación que le permitan
participar
plenamente en la vida pública, privada y social; g. alentar a los
medios de
comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que
contribuyan a
erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar
el
respeto a la dignidad de la mujer; h. garantizar la investigación y
recopilación
de estadísticas y demás información pertinente sobre las causas,
consecuencias
y frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la
eficacia
de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra
la mujer
y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios, y i. promover
la
cooperación internacional para el intercambio de ideas y experiencias y
la
ejecución de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de
violencia.
Con
respecto a ello, la Convención sostiene que para la adopción de las
medidas a
que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente
en
cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir
la mujer
en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de
migrante,
refugiada o desplazada. En igual sentido se
considerará a la mujer
que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada,
menor de
edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o
afectada por
situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.
Asimismo, y
con el propósito de proteger el derecho de la mujer a una vida libre de
violencia, en los informes nacionales a la Comisión Interamericana de
Mujeres,
los Estados Partes deberán incluir información sobre las medidas
adoptadas para
prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la
mujer
afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que observen
en la
aplicación de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia
contra
la mujer; pudiendo requerir a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos la
opinión consultiva sobre la interpretación de esta Convención.
Por último,
la Convención de Belém Do Pará señala que cualquier persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más
Estados
miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión
Interamericana de
Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de
violación del
artículo 7 de la presente Convención por un Estado Parte, y la Comisión
las
considerará de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento
para la
presentación y consideración de peticiones estipulados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. De allí que obliga a los estados
Parte a su
cumplimiento, siendo la misma una de las más importantes normativas que
se
encuentran regidas a través del art. 75, inc. 22° de la Constitución
Nacional y
por ende integran el denominado “Bloque de Constitucionalidad Federal”
por el
cual se flexibilizan los Derechos y las Garantías que el Constituyente
había
señalado de manera expresa, al momento de su conformación. Va de suyo
que “Los
Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas
específicas
para fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer
a una
vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y
protejan
sus derechos humanos” (…) Al mismo tiempo se establece la posibilidad
de una
“Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Los
Estados
Parte y la Comisión Interamericana de Mujeres, puede solicitar a la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos opiniones consultivas sobre la
interpretación de la Convención. Esta facultad no ha sido utilizada
hasta la
fecha”, como también la viabilidad de una “Denuncia o queja ante la
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) La CIDH puede recibir
denuncias o
quejas que provengan de individuos o entidades no gubernamentales donde
se
alegue la violación del artículo 7 de la Convención”[27].
Por último
señalaremos a la Ley 27.499, en función de su contenido, y
obligatoriedad de
capacitación, en consonancia con la presente propuesta de Reforma
Legislativa.
III.- LEY
27.499 (Denominada “LEY MICAELA”)
A través de
la Ley 27.499 – denominada LEY MICAELA, (en conmemoración a
Micaela García, quien fuera una joven
Entrerriana de 21 años,
militante del Movimiento Evita; víctima de femicidio
(año 2017) en
manos de Sebastián Wagner) – se establecen los
siguientes conceptos
de género[28]:
1.- Patriarcado:
Es un sistema social de dominación del hombre sobre la mujer que se
produce en
todos los ámbitos tanto familiar, político, económico, social,
científico.
Algunos ejemplos son la división sexual del trabajo y el control sobre
los
cuerpos de las mujeres. Es un sistema social, político, cultural y
económico
que excluyen, genera desigualdades y vulnera los derechos de las
mujeres. Es
una forma de organización política, social, económica, ideológica y
religiosa
basada en la idea de la autoridad y superioridad de lo masculino sobre
lo
femenino, fundamentada ridículamente en mitos y que se reproduce a
través de la
socialización de género.
2.- División
Sexual del Trabajo: Tiene que ver con las tareas asignadas a
las personas
según al género que pertenecen. A lo largo de la historia, determinadas
tareas
y trabajos han sido considerados exclusivos para el género femenino
tales como
las tareas domésticas, de cuidado y reproductivas, es decir el ámbito
privado y
productivas para el género masculino, es decir el ámbito público del
mercado
laboral.
3.- Sociabilización
de Género: Es un proceso mediante el cual se le atribuyen una
serie de
estereotipos, roles y normas a hombres y mujeres, que permite hacer que
parezca
natural la desigualdad y la discriminación contra las mujeres
4.- Violencia:
Es toda conducta, por acción u omisión, que, de manera directa o
indirecta,
tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación
desigual
de poder, que afecta la vida, libertad, dignidad, integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también la
seguridad
personal. Ya sea que afecte a mujeres o disidencias sexuales tales como
las que
poseen una identidad de género u orientación sexual que no corresponde
con la
impuesta por la norma. Puede ser de tipo física, psicológica, sexual,
económica, patrimonial o simbólica. Además de adoptar diferentes
modalidades,
es decir la forma en la que se manifiesta en los diferentes ámbitos, es
decir,
violencia doméstica, institucional, laboral, contra la libertad
reproductiva,
violencia obstétrica y violencia mediática. (Ley Nacional 26.485).
5.- Discriminación:
Es toda distinción, exclusión o restricción por razón de género, edad,
salud,
características físicas, posición social, económica, condición étnica,
nacional,
religiosa, opinión, identidad u orientación sexual, estado civil o
cualquier
otra que atente contra la dignidad humana, que tiene por objeto
menoscabar o
anular el goce o ejercicio de los derechos de las personas. También se
incluyen
acciones que tiendan a la invisibilización o negación (artículo 1 de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la
Mujer – CEDAW). Una práctica es discriminatoria cuando una persona
percibe su
identidad como superior y como patrón de lo normal, y ve lo diferente
como
deficitario, potencialmente peligroso o anormal
6.- Identidad
de Género: Es la vivencia interna e individual del género tal
como cada
persona lo experimenta profundamente, la cual podría corresponder o no
con el
sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del
cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la
función a
través de técnicas médicas quirúrgicas) y otras expresiones de género,
incluyendo la vestimenta, el modo de hablar, los modales. “Cisgénero”:
cuando
la autopercepción de la persona de su identidad de género coincide con
el sexo
que le asignaron al nacer. “Transgénero”: cuando la autopercepción de
la
persona de su identidad de género no coincide con el sexo que le
asignaron al
nacer.
7.- Sexualidad:
Es un aspecto central del ser humano, presente a lo largo de su vida.
Abarca al
sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer,
la
intimidad, la reproducción y la orientación sexual. Se vivencia y se
expresa a
través de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes,
valores,
conductas, prácticas, papeles y relaciones interpersonales. La
sexualidad puede
incluir todas estas dimensiones, no obstante, no todas ellas se
vivencian o se
expresan siempre. La sexualidad está influida por la interacción de
factores
biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales,
éticos,
legales, históricos, religiosos y espirituales.
8.- Brecha
de Género: Destaca las desigualdades existentes entre hombres
y mujeres en
cualquier ámbito, en relación con el nivel de participación, acceso a
oportunidades, derechos, poder e influencia, remuneración y beneficios,
control
y uso de los recursos, que les permiten garantizar su bienestar y
desarrollo
humano. Ésta situación de desigualdad genera una dificultad enorme para
que las
mujeres puedan ascender en el mundo laboral a lo largo de su
trayectoria
profesional causada por barreras invisibles. Entre ellas se encuentran
el
“techo de cristal”, que describe un momento concreto en la carrera
profesional
de una mujer, en la que, en vez de crecer por su preparación y
experiencia, se
estanca dentro de una estructura laboral, oficio o sector. En muchas
ocasiones,
coincide con la etapa de su vida en la que decide ser madre. No se
trata de un
obstáculo legal sino de prejuicios extendidos para confiar en las
mujeres
puestos de responsabilidad, pagar un salario y otorgar una categoría
similar
por las mismas funciones al considerar que se conformará con menos, así
como sutiles
prácticas patriarcales del mundo de los negocios, como el tipo de
reuniones, el
corporativismo masculino o el amiguismo. …Entre las causas de la brecha
de
género se encuentran la estigmatización basada en estereotipos de
género, edad
o etnia; brecha salarial; ausencia de redes de apoyo y comunitarias;
acoso en
el entorno laboral; cuidado de miembros de la familia; violencia basada
en el
género; déficit de habilidades blandas.
9.- Orientación
Sexual: Se refiere a la capacidad, independientemente del
sexo biológico y
de la identidad de género de una persona para sentir atracción sexual,
erótica,
emocional o amorosa por personas de un género diferente al suyo, del
mismo o de
más de un género.
10.- Estereotipos
de Género: Características rígidas que se les atribuyen
socialmente a
varones y mujeres que se trasmiten desde las diferentes instituciones
por las
cuales transitan las personas a lo largo de la vida (familia, escuela,
medios
de comunicación). Los estereotipos que se vinculan con lo masculino
son: activos,
combativos, luchadores, competitivos, independientes, aventureros,
valientes,
“ser para sí” (autonomía), creativos, objetivos, lucidos, mente
científica,
firmes, decididos, tranquilos, centrado en el sexo. Y a lo femenino:
sensibles,
temerosas, cambiantes, intuición, sumisa, necesitada de apoyo, “ser
para otros”
(dependencia), débil, insegura, manipuladora, pasiva, tierna, dulce,
pudorosa,
necesitada de amor, necesitada de ser madre.
11.- Expresión
de Género: Formas mediante las cuales las personas expresan
su género a
través de la vestimenta, comportamiento, intereses, afinidades,
actividades
(masculina, femenina, andrógina).
12.- Sexo
Biológico: Se refiere a la combinación de elementos sexuados
del organismo
del individuo tales como cromosomas, glándulas, morfología, genitales y
hormonas.
13.- Salud:
Es un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solo
la
ausencia de enfermedad o dolencia (Organización Mundial de la Salud).
14.- Salud
Sexual y Reproductiva: Hace referencia a sentirse bien con la
propia
sexualidad y gozar de ella, siguiendo los principios de respeto hacia
sí misma
y hacia los/as demás. Implica tomar consciencia de la capacidad de
disfrutar y
darse el permiso a esta posibilidad, y poder identificar y manejar
aquellas emociones
que puedan afectarlas (vergüenzas, miedos, culpas) y que deterioren el
gozo y
disfrute en las relaciones sexuales y de pareja. Es un derecho y este
derecho
incluye tener información y equidad en habilidades y recursos para
decidir
libre y responsablemente sobre la propia sexualidad, sin estar
sometidas a
ningún tipo de coerción, discriminación o violencia. Supone tener
relaciones
igualitarias asentadas en el respeto y reconocimiento mutuo, que
permitan el
desarrollo como personas, en donde, se puedan expresar libremente los
deseos y
límites, y que éstos sean atendidos y respetados. Si se construyen
relaciones
basadas en la igualdad, se estarán empoderando en el cuidado de la
salud y en
la defensa de los derechos, permitiendo así, la autonomía y el poder
sobre sí
mismas.
15.- Interseccionalidad:
Es el fenómeno por el cual cada persona sufre opresión u ostenta
privilegio en
base a su pertenencia a múltiples categorías sociales. Las
características
particulares que conforman la identidad de una persona tales como raza,
sexo,
clase, identidad de género, origen nacional, orientación sexual,
discapacidad,
edad no actúan de forma independiente, sino que se interrelacionan
generando un
sistema de opresión que contempla múltiples formas de discriminación y
violencia.
16.- Femicidio:
Se trata de un asesinato de una mujer por razones de género. El termino
feminicidio fue acuñado por la antropóloga mexicana Lagarde (2013) y
hace
referencia a un “crimen de odio” contra las mujeres. A su vez, éste se
sub-interpreta en: a) Femicidio Vinculado: Tiene que ver con el
asesinato de
personas que intentan impedir el femicidio o el asesinato de personas
que
mantienen un vínculo familiar o sexo afectivo con la victima con el fin
de
castigarla y destruirla psíquicamente; y b) Víctimas Colaterales del
Femicidio:
En referencia a hijas e hijos que quedaron sin madre, asesinada por
violencia
de género.
IV.- CONCLUSIÓN
(Hacia la modificación parcial del
Artículo 1718, del Código Civil y Comercial de la Nación)
La realidad
jurídica implica un compromiso de aplicación que impida en lo sucesivo
dar
continuidad al arbitrio jurisdiccional en materia de juzgamiento sobre
“perspectiva de género”. La necesidad de contar con una normativa que
posibilite al órgano jurisdiccional recurrir al citado artículo, tiende
a
objetivar el encuadre jurídico que elimine la antijuridicidad del
reproche,
evitando depender exclusivamente de un contexto de valoración
discrecional.
El presente
no resulta ser un tema menor, pues no existe en el Código Civil y
Comercial
Argentino (cfr. Ley 26.994) ninguna norma que puntualice una causal
eximente de
responsabilidad civil ante cuestiones relacionadas con “perspectiva de
género”;
debiéndose recurrir –repito– al libre arbitrio por parte de quienes
imparten
justicia. A los efectos de poder contar con una causal taxativa de
exoneración
de Responsabilidad que elimine la antijuridicidad de la conducta de
quién es
sometido al proceso como consecuencia de la vivencia de cualquier
circunstancia
amparada y descripta en lo desarrollado en la presente propuesta, es
que
solicito la modificación del art. 1718, CCyC, bajo el objetivo jurídico
que
aquí se promueve.-
(*) Abogado, Disertante y Conferencista en Colegios de
Abogados,
Instituciones Profesionales y Judiciales y en Universidades Nacionales;
Doctrinario, Académico, Docente Adjunto de la Cátedra a cargo del Dr.
Marcelo
López Mesa, Universidad Maimónides. Director del área jurídica de
“Obligaciones, Responsabilidad Civil y Derecho de Daños” de la
Editorial
elDial.com; autor de varias Bibliografías, entre ellas “La
Responsabilidad
Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación (1ra, 2da, y 3ra.
edición,
años 2018 y 2020, Editorial Albremática S.A.), “Derecho de Daños
Aplicable,
según el Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial La Rocca, Año
2021;
“Covid-19 y su relación con el Derecho de Daños”, Editorial Albremática
S.A.,
Año 2021, Coautor de “Cuestiones Procesales en el Código Civil y
Comercial”,
Editorial elDial.com, Año 2018, “Fallos destacados de la Corte Suprema
de
Justicia de la Nación”, Editorial Albremática S.A., Año 2021; entre
otros.
Autor de aproximadamente 200 publicaciones Doctrinarias en distintas
Editoriales Jurídicas, tales como: Editorial La Ley, (Thomson Reuters),
El
Derecho (UCA), (Errepar) Erreius, ElDial.com, IJ Editores. Autor de
distintas
Propuestas de Reformas Legislativas (respecto de los Artículos 1771;
1775, inc.
c); Art. 1780, inc. b); Art. 2561, art. 1743; art. 1749 y arts. 1734,
1735 y
1736 del vigente Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994)
todas en
trámite por ante el Ministerio de Justicia de la Nación, Autor de
Doctrinas
publicadas en Universidad de La Rioja, Logroño, España, y Países
Limítrofes.-
[1] PROTOCOLO PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GENERO,
“Sistema
Bibliotecario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, México,
Año 2020,
Capítulo I, Género e impartición de Justicia. Conceptos Básicos, pág.
91.
[2] Ob., cit., pág. 92
[3] Ob., cit., pág. 94; (resaltándose que La CEDAW se
complementó en 1999 con la aprobación de su Protocolo Facultativo, el
cual
entró en vigor en México el 3 de mayo de 2002. Mediante este Protocolo
el
Estado mexicano reconoció la competencia del Comité para la Eliminación
de la
Discriminación contra la Mujer (en adelante Comité CEDAW) para recibir
y
considerar las comunicaciones individuales (casos) que le fueran
presentadas
(Protocolo facultativo CEDAW, artículo
1). El Comité CEDAW, que comenzó a sesionar en 1982, además de vigilar
el
cumplimiento de la CEDAW, tiene a su cargo (CEDAW, artículos 18 y 21): (i) emitir
recomendaciones
generales con la finalidad de interpretar o aclarar el contenido de la
CEDAW,
la naturaleza de la discriminación contra las mujeres y cómo
enfrentarla; y
(ii) realizar sugerencias a los Estados parte, con base en sus informes
sobre
las medidas adoptadas para dar cumplimiento a dicha Convención).
[4] Cfr. RECOMENDACIONES
GENERALES (N° 19; 33; 28; 35 y 33), del COMITÉ CEDAW (N°
29; 16; 26; 3), emitidas en los años 1992, 2010, y 2017.
[5] Cfr. “LAS 100 REGLAS DE BRASILIA sobre el acceso
a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”,
[6] Cfr. LAS 100 REGLAS DE BRASILIA sobre el acceso a
la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, XIV Cumbre
Judicial
Iberoamericana, donde se señala: “El sistema judicial se debe
configurar, y se
está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los
derechos
de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que
el
Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder
de forma
efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho
derecho. Si
bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con
carácter
general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando
se
trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas
encuentran
obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo
una
actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas
limitaciones. De
esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de forma
importante
a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión
social”.
(pág. 3)
[7] Cfr. LAS 100 REGLAS DE BRASILIA SOBRE EL ACCESO A
LA
JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD, XIV Cumbre
Judicial
Iberoamericana, Sección 3ª. “Destinatarios: actores del sistema de
justicia”
(Capítulo I, sub-punto 24)
[8] PROTOCOLO PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GENERO,
“Sistema
Bibliotecario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, México,
Año 2020,
pág. 4. (resaltándose que la definición sobre el sexo de las personas
no es hoy
por hoy una cuestión que esté del todo resuelta
o sobre la que haya un consenso generalizado. Por el
contrario, los
avances científicos y los cambios sociales que se han dado en los
últimos
tiempos, han propiciado cuestionamientos sobre la validez de considerar
que la
especie humana sólo pueda describirse en masculinos y femeninos. Esto,
como se pude
ver, impacta necesariamente en el derecho, el cual debe poder adaptarse
a una
realidad que muchas veces rebasa la forma en que están planteadas
ciertas
reglas. Otra cuestión fundamental que viene aparejada a lo relacionado
con
nuestra comprensión sobre el sexo, y que de igual manera repercute en
el ámbito
jurídico, tiene que ver con la forma en la que interpretamos los
cuerpos de
quienes nos rodean. Por lo regular, las personas, sin darnos cuenta,
tenemos
una noción de cómo se ve un cuerpo masculino y cómo se ve un cuerpo
femenino…”); cfr. pág. 7.
[9] Ob., cit., pág. 11
[10] Ob., cit., pág. 12
[11] Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
Año 2015,
donde la misma sostiene que “La orientación sexual es un componente
fundamental
de la vida privada, que no depende
ni
del sexo asignado al nacer ni de la identidad o la expresión de género; sin embargo, guarda una
clara conexión con el
desarrollo de la identidad y el plan de vida, incluyendo la
personalidad y las
relaciones con otros seres humanos”.
[12] PROTOCOLO PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GENERO,
“Sistema
Bibliotecario de la Corte Suprema de Justicia Nación”, México, Año
2020, pág.
24.
[13] Ob., cit., pág. 25
[14] Ob., cit., pág. 26, resaltándose que “El poder de
dominio
se refiere, en específico, al conjunto de capacidades que permiten
regular y
controlar la vida de otra persona, subordinarla y dirigir su existencia
(Lagarde, 1997, pp. 68-70). El poder que una persona ejerce es restado
de otra,
por ende, la jerarquía superior se construye a partir de la
subordinación del
resto de personas que no pertenecen a ella (Lagarde, 1997, p. 53). El
ejercicio
del poder se refleja en la presencia de relaciones asimétricas o
desiguales,
y/o situaciones violentas, donde una persona se sitúa en una posición
de
desventaja frente a otra”.
[15] PROTOCOLO PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GENERO,
“Sistema
Bibliotecario de la Corte Suprema de Justicia Nación”, México, Año
2020, pág.
28.
[16] Ob., cit., pág. 33
[17] Ob., cit., pág. 34
[18] NORIEGA, Año 2016, págs. 26 y 27.
[19] PROTOCOLO PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GENERO,
“Sistema
Bibliotecario de la Corte Suprema de Justicia Nación”, México, Año
2020, pág.
43.
[20] Ob., cit., págs. 45 y 46.
[21] PROTOCOLO PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GENERO,
“Sistema
Bibliotecario de la Corte Suprema de Justicia Nación”, México, Año
2020, pág.
48.
, Esa estructura de los estereotipos
normativos permite afirmar que tienen la forma de una norma social en
virtud de
la cual una persona que pertenece a un determinado grupo debe realizar
ciertas
tareas o desempeñar un rol social específico (Risso, 2019, p. 17). El
hecho de
que este tipo de estereotipos
defina el
comportamiento de los miembros de un grupo, implica que de cierta
manera tienen
la potencialidad de limitar a las personas en varios aspectos como los
siguientes: (i) la definición y dirección de su vida, (ii) la capacidad
de dar
forma a su propia identidad, o (iii) la posibilidad de determinar por
ellas
mismas a qué grupo pertenecen y cómo ese grupo debe ser caracterizado
en
público. Por esa razón, los estereotipos normativos suelen estar en el
centro
de la tensión entre la opresión y el reconocimiento: entre la
imposición de
roles a quienes los rechazan y la falta de reconocimiento de aquellos
comportamientos que las personas y los grupos se atribuyen a sí mismos
como una
forma de identidad (Risso, 2019, pp. 32-33).
[22] Ibídem, págs. 47 y 48.
[23] Cabe aclarar su complejidad en orden al amplio y
profundo
desarrollo que debería efectuarse en torno a la misma, y que en el
presente
trabajo la explicamos resumidamente, lo cual no significa un acabado
abordaje
en la materia, sino una introducción a su explicación para luego
promover el
análisis hacia sus implicancias en función de la valoración y
aplicación
jurisdiccional.
[24] PROTOCOLO PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GENERO,
“Sistema
Bibliotecario de la Corte Suprema de Justicia Nación”, México, 2020,
págs. 54 y
55.
[25] LEY 24.632, ARTICULO 1º — Apruébase la
CONVENCION
INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA
LA
MUJER —"CONVENCION DE BELEM DO PARA"—, suscripta en Belem do Pará
—REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL—, el 9 de junio de 1994, que consta de
VEINTICINCO (25) artículos.
[26] CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR,
SANCIONAR Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER "CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ"
(Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994 en el
vigésimo cuarto
período ordinario de sesiones de la Asamblea General)
[27] OEA, Fuente:
https://www.oas.org/es/mesecvi/docs/folleto-belemdopara-es-web.pdf
[28] Cfr. “CAPACITACIÓN LEY MICAELA” – Año 2019 –
(fuente: https://www.frd.utn.edu.ar/wp-content/uploads/2020/08/Conceptos-Ley-Micaela.pdf), dónde en lo sucesivo se expondrá el desarrollo
sobre cada
uno de los conceptos publicados en la página web de referencia:
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